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| Abnahme stillschweigende |
"Abnahme (stillschweigende) Abnahme bedeutet die körperliche Hinnahme des Werkes und die Anerkennung der erbrachten Leistung als im wesentlichen vertragsgemäß. Diese Billigung kann der Auftraggeber ausdrücklich gegenüber dem Auftragnehmer erklären. Es genügt aber auch ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, durch welches er gegenüber dem Auftragnehmer schlüssig / konkludent die Billigung der Leistung als im wesentlichen vertragsgemäß zum Ausdruck bringt. Eine derartige Abnahme durch schlüssiges Verhalten wird umgangssprachlich vielfach als ""stillschweigende Abnahme"" bezeichnet, obwohl dieser Begriff rechtstechnisch ungenau ist. Insbesondere eine Abnahme auf Verlangen des Auftragnehmers, § 12 Nr. 1 VOB/B , kann stillschweigend durch sogenanntes konkludentes, schlüssiges Verhalten erfolgen. Hierbei muß der Bauherr jedoch den Willen haben, das Bauwerk als im wesentlichen vertragsgerecht entgegenzunehmen und dieser Billigungswille muß zweifelsfrei aus den Umständen des Einzelfalls zu entnehmen sein. Eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Verhalten kann nur dann angenommen werden, wenn nach den gegebenen Umständen des Einzelfalles aus dem objektiv zu bewertenden Verhalten des Auftraggebers ohne vernünftige Zweifel auf die Billigung der Leistung als in der Hauptsache vertragsgemäß geschlossen werden kann. Eine stillschweigende Abnahme ohne oder gar gegen den Willen des Bauherren ist nicht möglich. Eine derartige stillschweigende Abnahme kann durch vorbehaltlose Zahlung der Vergütung oder anstandslosen Einzug in ein fertiggestelltes Haus gesehen werden (vgl. Urteil des OLG Hamm vom 23.08.1994, Az. 26 U 60/94: Einzug und Nutzung aller Räume über einen Zeitraum von 6 Wochen gilt als Abnahme). Feste Beurteilungsgrundsätze bestehen hier jedoch nicht, was zu großer Rechtsunsicherheit führen kann. In jedem Falle erfolgt eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles. Zur Vermeidung eventueller Beweisschwierigkeiten sollten beide Vertragsparteien des Bauvertrages eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Verhalten möglichst vermeiden und eine ausdrücklich erklärte Abnahme, besser noch eine schriftlich abzufassende und protokollierte ""förmliche Abnahme"" nach § 12 Nr. 4 VOB/B anstreben. Die stillschweigende Abnahme durch konkludentes Handeln ist abzugrenzen zur sogenannten ""fiktiven Abnahme"" nach § 12 Nr. 5 VOB/B. Auch die Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B wird im allgemeinen Sprachgebrauch vielfach ungenau als ""stillschweigende Abnahme"" bezeichnet. § 12 Nr. 5 VOB/B regelt in den Absätzen 1 und 2 zwei Fälle, in denen die Wirkungen der Abnahme unabhängig vom Willen des Auftraggebers fiktiv eintreten: Wird keine Abnahme verlangt, so gilt sie mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung als erfolgt. Hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Auch bei der fiktiven Abnahme knüpfen die Abnahmewirkungen an ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers (und einen Fristablauf) an. Während die stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Verhalten aber immer einen Abnahmewillen des Auftraggebers voraussetzt, treten bei der fiktiven Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B die Abnahmewirkungen auch ohne, ja sogar gegen den Willen des Auftraggebers ein."
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